認定建筑工程分包合法主要包括以下幾點:
1、主體要件。工程分發(fā)包人要具有分發(fā)包工程或勞務(wù)的資格,工程分承包人要具有完成工程項目的能力。分承包人依據(jù)分包合同對分發(fā)包人負責(zé),分發(fā)包人依據(jù)主合同對建設(shè)單位負責(zé);同時,分承包人就分包的項目對建設(shè)單位負連帶責(zé)任。所負責(zé)任,包括技術(shù)、質(zhì)量、安全、經(jīng)濟等法律責(zé)任和管理責(zé)任。這里的責(zé)任,包含兩層含義:其一是履行責(zé)任的過程,其二是承擔責(zé)任的后果。
2、意思表示要件。兩層含義:首先,一般的,工程實行總和管理責(zé)任。這里的責(zé)任,包含兩層含義:其一是履行責(zé)任的過程,其二是承擔責(zé)任的后果。
3、意思表示要件。兩層含義:首先,一般的,工程實行總分包的意思,必須由建設(shè)單位、分發(fā)包人、分承包人三方協(xié)商一致且表示真實。
分發(fā)包人發(fā)包專業(yè)工程時,必須經(jīng)建設(shè)單位同意:可以在主合同中約定允許分包;主合同中未作規(guī)定的分包活動,應(yīng)在分包之前征得同意。勞務(wù)分包可以由分發(fā)包人決定。其次,無論是專業(yè)分包還是勞務(wù)分包,其合同內(nèi)容都必須由分發(fā)包人和分承包人協(xié)商一致;內(nèi)容必須真實,不能有欺詐和脅迫情形。
4、客體要件。凡分包的工程必須是法律和公共秩序允許分包的工程;凡法律禁止或公共秩序不允許分包的工程不得分包。
5、形式要件。分包合同必須采用書面形式。分包合同是建設(shè)工程合同的一種,而建設(shè)工程合同的書面形式的要求在《合同法》第270條和《建筑法》第15條均有明確規(guī)定。這種形式要件,不僅是建設(shè)工程合同自身特殊性的要求,更是建設(shè)工程合同外部管理的要求;必要時還須經(jīng)過公證或鑒證。
只有以上要件同時成立,方構(gòu)成合法工程分包行為。
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